10/12/2020

A divergência entre Ministério da Economia e Ministério Público do Trabalho quanto ao 13º salário

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A suspensão do contrato de trabalho produz importantes efeitos nos contratos de trabalho, desde a remuneração, com a percepção do benefício emergencial pelo governo federal até o pagamento das férias e o décimo terceiro salário. Ocorre que a Medida Provisória 936 e, posteriormente, a Lei 14.020/2020 nada previram acerca destes do 13º e das férias, causando incertezas no momento do pagamento do 13º salário.

Diante desse cenário, a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho - Ministério da Economia emitiu a Nota Técnica nº. 51520/2020/ME, a fim de nortear e esclarecer algumas dúvidas quanto a gratificação natalina e às férias. Além disso, o Ministério Público do Trabalho - MPT, através de seu Grupo de Trabalho - GT COVID-19, também proferiu uma Diretriz Orientativa acerca dos dois temas. Entretanto, as instruções possuem interpretações distintas e, diante do poder fiscalizador de ambos os órgãos, iremos abordar no presente artigo qual interpretação merece ser seguida pelas empresas.

Ao emitir a Nota Técnica, a Secretaria Especial do Trabalho demonstra sua interpretação sistêmica em relação ao período de pandemia, se afastando da literalidade da Lei da Gratificação Natalina. O cenário em que foi criado o Programa de Proteção do Emprego e da Renda exigia preservar o emprego e a renda, garantir a continuidade das atividades laborais e empresariais, além da redução dos impactos sociais decorrentes da pandemia do coronavírus. Nesse sentido, o entendimento do Ministério da Economia é pela desconsideração do período de suspensão do cômputo dos avos do décimo terceiro, caso não seja atingido o número mínimo de 15 dias de trabalho naquele mês. Por exemplo, se o empregado teve seu contrato suspenso de 01/06/2020 à 15/07/2020 perderá um avo do seu décimo terceiro, pois quanto ao mês de julho/2020 terá laborado por mais de 15 dias o que lhe concede o direito a este avo. No mesmo sentido, para a Secretaria Especial do governo, em razão da suspensão dos efeitos patrimoniais dos contratos, esses períodos de suspensão não devem ser computados no período aquisitivo de férias do trabalhador.

Em outra toada, o Ministério Público do Trabalho, como é sabido, tem como atribuição fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista quando houver interesse público e atua mediando as relações entre empregados e empregadores, como ocorre com o grupo de trabalho do COVID-19, emissor da diretriz orientativa. Por ter um papel atuante no âmbito administrativo (extrajudicial), especialmente neste momento de pandemia, o MPT foi suscitado para expressar o seu entendimento sobre diversos temas trabalhistas. Diferentemente do órgão do executivo, o MPT possui um entendimento baseado na literalidade da lei e do princípio do in dubio pro operario ao definir que tanto nos casos de suspensão do contrato de trabalho quanto de redução de jornada/salário não há influência no cálculo nem do décimo terceiro salário, tampouco do período aquisito de férias. Este recomenda o pagamento integral do décimo terceiro e a inclusão, para fins de contagem do período aquisitivo, do período de afastamento ou redução da jornada, já que entende que estes afastamentos foram justificados por lei. Tal entendimento possui força dentre as entidades sindicais no sentido de que empregado não pode suportar os riscos da atividade econômica, mesmo no cenário pandêmico.

Ambas as orientações possuem bons fundamentos quanto aos reflexos das suspensões sobre o décimo terceiros e às férias. Ocorre que a divergência ainda não foi levada ao judiciário e, analisando o entendimento mais adequado à legislação, é que nos parece a posição do Ministério da Economia mais razoável e a que traduz maior segurança jurídica para os empregadores. Ainda que seja do empregador o dever de suportar o risco do negócio, a decretação de um estado de calamidade pública vai além do seu poder diretivo. Os propósitos de manutenção do emprego e da renda, da atividade econômica da lei emergencial devem ser interpretados de forma sistêmica em relação à legislação trabalhista.

Por fim, além das orientações citadas acima, por liberalidade da empresa, poderão ser firmados acordos individuais ou coletivo em proposição diversa das previstas na Nota e na Diretriz, desde que a condição ali estabelecida seja mais benéfica ao empregado.

Alexandre Bastos, advogado especialista em Direito do Trabalho e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados Associados

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