Dentre as medidas de prevenção de riscos de transmissão da COVID-19 no ambiente de trabalho, a que causou mais controvérsia foi a Lei 14.151/2021, a qual determinava o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial. O principal problema da lei foi a ausência de alternativas àquelas trabalhadoras cujas atividades não eram compatíveis com o trabalho remoto.
Em 09/03/2022, foi publicada a Lei 14.311/2022 que altera a Lei 14.151/2021 e prevê expressamente três hipóteses para o retorno das gestantes à atividade presencial.
A primeira hipótese trata-se do retorno quando a gestante estiver completamente imunizada. Conforme notas técnicas do Ministério da Saúde, o esquema vacinal completo compreende três doses da vacina ou duas, caso a primeira tenha sido dose única do imunizante Janssen (D1 + D2 + REF para os imunizantes AstraZeneca, CoronaVac e Pfizer ou D1 + REF para o imunizante Janssen).
A segunda hipótese permite à gestante retornar ao trabalho presencial mesmo ao recusar a vacinação, desde que assine um termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.
Contudo, esta última opção deverá ser utilizada com parcimônia pelas empresas. Isso porque, no nosso entendimento, esta alternativa contraria as decisões do STF, a jurisprudência consolidada dos Tribunais Regionais Trabalhistas e as Notas Técnicas do Mistério Público do Trabalho que não só permitem, mas recomendam aplicação de medidas indiretas de coerção para vacinação como meio de garantir um ambiente de trabalho sadio. É preciso salientar que a lei obriga a trabalhadora a assinar o termo de responsabilidade nessa situação. A recusa na assinatura permite a proibição do retorno e a aplicação de faltas injustificadas.
A última hipótese que permite o retorno das gestantes ao trabalho presencial, e mais óbvia, ocorrerá ao término da pandemia. Não há necessidade de aprofundamento neste cenário, apenas ressaltamos que a definição quanto ao fim da pandemia é da Organização Mundial de Saúde e o final do estado de emergência de saúde pública é competência dos chefes dos executivos federal e estaduais.
Por outro lado, se o local de trabalho da gestante ou lactante for insalubre, a empresa deverá realocá-la em local diverso que não a exponha a este risco ou mantê-la realizando atividades sob o regime de teletrabalho. Caso seja impossível esta realocação e o trabalho da empregada não possa ser realizado em regime de teletrabalho, a hipótese será considerada como gravidez de risco e provocará o recebimento de salário-maternidade, cabendo à empresa encaminhar a gestante/lactante ao órgão previdenciário. No caso específico da lactante, caso seja possível a realocação ou o regime de teletrabalho, recomenda-se que o afastamento da atividade insalubre perdure até que a criança complete seis meses, podendo ser dilatado quando exigir a saúde do filho.
Por fim, em atenção a legislação do teletrabalho (Artigo 75-C, §2º, da CLT), a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, deve observar o prazo de transição mínimo de 15 dias, com correspondente aditivo contratual. Logo, quando da convocação para a atividade presencial, caso a gestante estivesse realizando atividades em regime de teletrabalho, deverá ser concedido o prazo legal mínimo para a transição.
Alexandre Bastos, advogado trabalhista e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados Associados.