24/05/2022

OS CRITÉRIOS QUE DIFERENCIAM A TERCEIRIZAÇÃO DA PEJOTIZAÇÃO

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Em decisão de abril de 2022, o Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o vínculo empregatício entre um motorista de aplicativo e a Uber do Brasil. A 3ª Turma do TST entendeu que estão preenchidos os requisitos da relação de emprego, mesmo se tratando de empresa de tecnologia e não de transporte. Até então, decisões nesse sentido só haviam sido proferidas por juízes de primeiro grau e tribunais regionais do trabalho. Na mesma esteira, são cada vez mais comuns ações trabalhistas discutindo vínculo de emprego decorrente de prestadores de serviços. Ocorre que, na aprovação da reforma trabalhista, em 2017, foi enaltecida a liberação da terceirização, a flexibilização das relações de trabalho e a criação de novas formas de contratação, o que nos aproximaria do modelo estadunidense (segundo os legisladores). Muitas empresas passaram a “terceirizar” atividades como a gestão, o RH, o financeiro, ou até a produção inteira. Neste artigo, veremos as diferenças entre a terceirização e a pejotização, os riscos desta última, e como a justiça do trabalho identifica os elementos de uma relação de empregado.

Primeiramente, é necessário distinguirmos a terceirização da pejotização, na medida que é um erro entender que terceirizar a atividade fim tornaria lícita a “pejotização”, ou seja, a substituição de um trabalhador com carteira assinada por outro contratado como pessoa jurídica, ou prestador de serviços. A terceirização se caracteriza quando uma empresa (tomadora) contrata outra (prestadora de serviços especializados) para prestar um serviço ou atividade específicos. Nesse caso, os trabalhadores devem ser empregados da prestadora, com todos os direitos trabalhistas, sendo que a tomadora contrata os serviços e não a pessoa.

A “pejotização”, por sua vez, consiste em contratar pessoas por meio de uma pessoa jurídica constituída para prestar serviços, camuflando, ilegalmente, uma relação de emprego com a finalidade de afastar o dever de pagar encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários. Embora a lei permita a cláusula de exclusividade, a relação autônoma está baseada na liberdade de atuação e organização do contratado. Do contrário, é caracterizado o vínculo de emprego.

É importante lembrarmos que a base da CLT, que regula as relações empregatícias, não foi alterada pela reforma trabalhista de 2017 (artigos 2º e 3º) e a justiça do trabalho possui elementos para identificar uma relação de emprego quando configurada a ausência de liberdade de atuação e organização do contratado. Para ilustrarmos a caracterização do vínculo de emprego, trazemos o caso emblemático das strippers de Nova Iorque que processaram os clubes de dança, requerendo vínculo de emprego e ganharam uma indenização milionária.

As strippers assinavam contratos autônomos com as casas noturnas, sob a forma de “artistas independentes”, mas tinham que cumprir horário rígido, em longas jornadas de trabalho. As casas noturnas estabeleciam as regras de vestimenta, de conduta (não podem tocar o cliente, não podem beber ou fumar). Segundo a corte de justiça americana, o vínculo de emprego se dá quando o trabalhador é “economicamente dependente do negócio para o qual ele presta serviço ou se ele está atuando por conta própria. Por isso, a jurisprudência estadunidense desenvolveu um “teste” que verifica: (1) o grau de controle sobre o profissional; (2) gestão do próprio negócio; (3) o investimento em equipamentos ou materiais, ou a contratação de outros trabalhadores; (4) o grau de especialidade exigida; (5) a duração da relação; (6) o quão essencial é o trabalho para o contratante. Ou seja, se baseia nas “realidades econômicas”, o que na doutrina brasileira denominamos de “contrato realidade” e é utilizado muito pela justiça do trabalho brasileira. Em resumo, as dançarinas ganharam a class action (ação coletiva) contra o clube Rick’s Cabaret, o qual foi condenado a pagar cerca de US$ 11 milhões a duas mil strippers, por fraude nos direitos trabalhistas.

Como visto, mesmo nos EUA, onde não possui uma justiça especializada do trabalho, os requisitos do vínculo de emprego são semelhantes aos da lei brasileira. Os fatores subordinação e dependência econômica dos profissionais autônomos e terceirizados são determinantes, exigindo muita atenção das empresas nas contratações e no planejamento do seu quadro de colaboradores. Aliados, os órgãos de fiscalização do trabalho, a justiça do trabalho e a própria receita federal atuam com precisão nos casos de “pejotização”, na medida que uma das causas que fazem o empresário optar por essa modalidade de contratação é reduzir o recolhimento de tributos.

Alexandre Bastos, advogado trabalhista e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados.

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