16/06/2020

Incidência do IRPJ e da CSLL em relação aos créditos tributários reconhecidos judicialmente

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Em virtude da tese firmada pelo STF de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706), inúmeras demandas judiciais individuais (de contribuintes que haviam ingressado, em sua maioria, com mandados de segurança sobre essa matéria) obtiveram sentenças transitadas em julgado, que declararam o direito de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições, bem como realizar a compensação em relação aos valores indevidamente.

Diante do direito a eles reconhecido, esses contribuintes passaram a enfrentar uma nova questão: a tributação (ou não) sobre o valor desses créditos. Afinal, em que momento deve incidir o IRPJ e a CSLL? Ao final da ação? Após a habilitação? Após a homologação da compensação? Qual o montante que deve ser levado à tributação? Principal e juros? Só o principal? Há diferenças sobre a forma de tributação, entre empresas que estiveram no Lucro Presumido ou no Lucro Real, durante o trâmite da ação? Nesse artigo, tentaremos responder a essas questões.

Comecemos pela análise da incidência (ou não) do IRPJ e da CSLL sobre tais créditos. A chave de compreensão passa pelo fato gerador desses tributos, qual seja a “aquisição de renda” ou “aquisição de riqueza nova”. E, sobre esse aspecto há dois desdobramentos.

O primeiro, se refere ao fato de que só serão tributados os créditos reconhecidos judicialmente se estes tenham sido deduzidos, em períodos anteriores, da base de cálculo do Lucro Real, como custos ou despesas. Do contrário, não. O mesmo raciocínio se aplica, ao caso dos contribuintes que eram optantes do Lucro Presumido durante a tramitação da ação. Considerando que a tributação com base no Lucro Presumido é definitiva (não havendo a hipótese de dedução de custos e despesas), não há como considerar que os créditos reconhecidos judicialmente agora sejam considerados “riqueza nova”, uma vez que foram tributados anteriormente. Tais afirmações são pacíficas, pois são extraídas da Lei 9.430.

O segundo aspecto diz respeito aos juros de mora (SELIC) recebidos juntamente com o valor principal. Isso porque, eles não se caracterizam como “riqueza nova”, já que tem por finalidade indenizar os contribuintes pela privação que tiveram em relação aos seus recursos. Afinal, caso não tivessem recolhido indevidamente parte dos tributos federais, por certo teriam utilizado essa importância para distribuir lucros, reinvestir em seu parque fabril, etc. Tal afirmação, decorre de construção jurisprudencial e, para ser aplicada com segurança jurídica, depende de ordem judicial.

Por outro lado, quanto ao momento da incidência dos tributos) é possível afirmar que ele se dá quando da “disponibilidade econômica ou jurídica” da renda ou dos proventos de qualquer natureza, a teor do que dispõe o Código Tributário Nacional. Mas, em se tratando de créditos reconhecidos judicialmente, qual o instante da “disponibilidade” ou da “realização” da renda?

Para responder essa pergunta, é importante esclarecermos uma questão preliminar: as sentenças em mandado de segurança, que reconhecem o direito ao crédito tributário, não são líquidas. Ou seja, elas declaram o direito de compensar, mas não apontam qual a quantia exata. Logo, ao final da ação, os contribuintes sequer conseguem compensar os créditos.

Para tanto, necessitam protocolar pedido de habilitação perante a Receita Federal, nos termos da IN 1.717/2017. Nesse procedimento, o próprio contribuinte, calcula o valor que entende ter direito e faz a prova do reconhecimento judicial. A Fazenda, após analisar a documentação e verificar a sua autenticidade, defere o pedido. Mas, faz uma ressalva: “O deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica reconhecimento do direito creditório ou homologação da compensação”. Na prática, a União defere o direito à compensação, mas não reconhece que os créditos habilitados são realmente devidos ao contribuinte, podendo vir no futuro, inclusive, a glosar a compensação em razão do valor.

No entanto, para a Fazenda, esse é momento em que deverá incidir o IRPJ e a CSLL. Na visão estatal, após a habilitação, os créditos se tornam líquidos e estão à “disposição” dos contribuintes para que realizem os pedidos de compensação. Em razão desse fato, contribuintes estão recorrendo ao Poder Judiciário buscando que a tributação incida apenas após a homologação dos pedidos de compensação; já que, só a partir desse ato, haveria a certeza quanto ao crédito e verdadeira realização da renda. Como argumento, os contribuintes também alegam que, em se tratando de pedidos de restituição (via precatório), a tributação só ocorre a partir do levantamento do alvará, quando o crédito já está líquido, certo e exigível.

Há que se fazer a ressalva de que o tema ainda é novo e que o Superior Tribunal de Justiça (órgão julgador que dará a última palavra sobre ele) já se manifestou em outros julgados (que enfrentaram a tributação de lucros no exterior e o reconhecimento dos créditos escriturais de ICMS) no sentido de que: o conceito de “disponibilidade econômica” deve se dar quando do reconhecimento de um direito “ainda que não seja exigível (um título de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de difícil e duvidosa liquidação (contas a receber)”, bastando que possa ser acrescido ao patrimônio.

Pois bem, em síntese, haverá incidência do IRPJ e da CSLL, caso a empresa, no período em que adquiriu o direito, tenha deduzido o valor do ICMS como despesa ou custo na apuração do Lucro Real. As empresas que eram optantes do Lucro Presumido, não necessitam tributar esses créditos. Em relação ao valor a ser levado à tributação, é possível questionar – através de ação judicial - a incidência sobre a parcela referente à taxa SELIC, diante de sua natureza indenizatória. E, por fim, quanto ao momento da tributação, embora a Fazenda exija os tributos a partir do deferimento da habilitação dos créditos, há a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário para que a incidência ocorra apenas a partir da homologação dos pedidos de compensação. Como dito acima, se trata de um tema ainda novo e que terá desdobramentos nos anos seguintes.

Rafael Paiani, advogado especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados Associados

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