07/07/2020

Cobrança do DIFAL para empresas do simples nacional poderá ser afastada pelo STF

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Conforme abordado (aqui) em 05/06/2018, entendemos: a) pela inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas do ICMS – DIFAL - nas aquisições interestaduais realizadas por optantes do SIMPLES NACIONAL; e, b) pelo direito dos contribuintes à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Naquela oportunidade, demonstramos a incompatibilidade da cobrança em face à previsão constitucional de tratamento diferenciado e favorecido às Micro Empresas (ME) e às Empresas de Pequeno Porte (EPP), bem como à violação ao princípio da não-cumulatividade.

Ocorre que, atualmente, a matéria se encontra para julgamento no Supremo Tribunal Federal (Tema em repercussão geral nº 517 – RE 970.821), sendo que o objeto do recurso é justamente uma lei estadual que instituiu a exigência do DIFAL em aquisições interestaduais realizadas por optantes do SIMPLES NACIONAL, no Estado do Rio Grande do Sul. Diante desse fato, no presente artigo iremos analisar qual o possível deslinde desse julgado, bem como quais poderão ser os seus efeitos.

O STF iniciou o julgamento dessa matéria em 2018. Dos onze ministros que compõe o Tribunal, quatro já julgaram de forma contrária à cobrança (Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski) e, apenas, um a favor (Edson Fachin). Atualmente, o processo se encontra com pedido de vistas ao Min. Gilmar Mendes. O aspecto positivo - para os contribuintes - é que este ministro já julgou matéria similar no passado, quando se posicionou no sentido de suspender a cobrança do DIFAL, instituída pelo estado do Pará, das empresas optantes pelos SIMPLES NACIONAL. Na ocasião, referiu que essa exigência implicaria em consequências gravosas ao funcionamento das micro e pequenas empresas” e que seria incompatível com “as finalidades do SIMPLES NACIONAL”.  Logo, ao que tudo indica, Gilmar Mendes irá também votar pela inconstitucionalidade da lei gaúcha.

Por tanto, considerando que restam ainda seis votos (entre eles, o do Ministro Gilmar Mendes) e que bastam mais dois votos para afastar a cobrança do DIFAL das micro e pequenas empresas, é possível apontar que há grandes chances de os contribuintes se sagrarem vitoriosos nessa demanda e obtenham o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos. Há que se destacar, ainda, que o Procurador Geral da República emitiu parecer pela inconstitucionalidade da cobrança.

Por outro lado, devemos atentar a quem poderá vir a se beneficiar dessa decisão. Isso porque, muito tem se discutido a respeito da tendência dos julgados do STF, em matéria tributária, em modular seus efeitos diante das consequências econômicas aos cofres públicos. Exemplo disso, foi o julgamento do Supremo (RE 560.626) que declarou inconstitucional os prazos, decadencial e prescricional, das contribuições da seguridade social. Na oportunidade, a decisão fez prevalecer o prazo previsto no CTN de cinco anos (a lei federal previa ser de 10 anos), mas os efeitos da decisão (direito à restituição) se limitaram apenas àqueles contribuintes que ajuizaram demandas antes da data da conclusão daquele julgamento.

No caso da inexigibilidade do DIFAL em relação às empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, em 2018 se estimava que havia mais de 330 recursos (inúmeras ações coletivas ajuizadas por associações comerciais) que estavam suspensos aguardando a decisão do STF, na sistemática da Repercussão Geral. Considerando a situação econômica vivida por nosso Estado (agravada diante da pandemia), não é demais imaginar que o STF irá limitar os efeitos da decisão de afastamento do DIFAL e, consequentemente, de restituição dos valores indevidamente recolhidos, apenas às empresas que tenham ajuizado demanda antes da conclusão do julgamento.

Por Rafael Paiani, especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados.

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