Conforme já abordamos anteriormente, no final de 2019, o STF, ao julgar o RHC 163.334, aprovou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990”. Na oportunidade, apontamos que os conceitos de “dolo de apropriação” e “forma contumaz” não haviam sido definidos pelo Supremo, o que traria certa insegurança jurídica aos contribuintes. Passados mais de oito meses, o Superior Tribunal de Justiça (em recentes decisões) está delineando os contornos desses conceitos e, em razão disso, tem extinguido algumas ações penais promovidas contra os contribuintes inadimplentes de ICMS. Neste artigo analisaremos os critérios que estão sendo adotados pelos ministros da Corte Superior.
O primeiro aspecto se refere à extensão do conceito de “dolo de apropriação”. No entendimento do STJ, há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, não recolhe o tributo motivado por interesses pessoais (possibilidade de reinvestimento com maior retorno, obtenção de maiores lucros etc.)”. Assim, para que o dolo se caracterize são necessários dois elementos: a consciência e a vontade de inadimplir o tributo declarado e não recolhido. E, por essa razão, o tribunal extinguiu uma ação penal em que um contribuinte havia parcelado o débito, mas não o teria honrado por dificuldades financeiras. Para os ministros, esse comportamento (de parcelar) “denota o desejo do acusado de recolher o valor devido” e “enfraquece a consistência na delimitação do dolo”.
Segundo a tese aprovada pelo STF, para que o crime se caracterize, além do dolo, é necessário que o não recolhimento do ICMS ocorra de forma contumaz. Portanto, o segundo aspecto enfrentado pelo STJ diz respeito a caracterização da contumácia. Qual é o período de tampo para a sua caracterização? Até aqui, há poucas decisões sobre o assunto, mas a partir delas é possível estabelecer um padrão de referência. Segundo essas decisões, a contumácia se caracteriza quando o período de tempo em que o contribuinte deixa de recolher o ICMS permite afirmar que ele está se utilizando daqueles recursos para financiar a continuidade do seu empreendimento em prejuizo da arrecadação tributária. Logo, há um grau de tolerância com o inadimplemento. Algumas decisões consideram que “até quatro meses de inadimplemento” é incapaz de configurar contumácia delitiva e crime contra a ordem tributária. Todavia, em outros julgados, os ministros decidiram que deixar de pagar o tributo por um período de dez meses representa continuidade delitiva e contumácia na conduta do contribuinte.
A discussão sobre o tema ainda carece de um posicionamento mais concreto das cortes superiores. Entretanto, pelo que se tem até aqui, é possível concluir que não basta que o empresário deixe de pagar o ICMS declarado para que seja criminalizado. Além da demonstração, por parte do Ministério Público, de que o contribuinte tem conhecimento e intenção de não adimplir o tributo – que pode inclusive ser relativizada na hipótese de parcelamento do débito – é necessário que a conduta (de não pagar) seja reiterada.
Rafael Paiani, advogado especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados Associados