16/12/2020

Exclusão do ICMS do PIS e da COFINS: Receita Federal inscreve contribuintes em dívida ativa

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Ao final de 2018, analisamos a Solução de Consulta nº13 – COSIT, em que a Receita Federal havia estabelecido orientações sobre o cumprimento das sentenças transitadas em julgado, que versavam sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (A absurda posição da SRFB sobre o ICMS a recolher). Essas orientações – conforme havíamos referido – traziam uma limitação à apuração dos créditos de PIS e de COFINS, à medida em que apenas admitiam o creditamento em relação ao valor do ICMS recolhido (e não sobre o valor incidente sobre a venda), independentemente do que constava no comando sentencial.

Passados mais de dois anos da publicação da SC nº 13, uma série de contribuintes tiveram suas sentenças transitadas em julgado, requereram a habilitação desses créditos e, posteriormente, os utilizaram – através de compensação – para o adimplemento de tributos vincendos. No entanto, a União - com fundamento naquele ato orientativo – vem glosando a compensação em relação à parcela referente à diferença entre o valor de PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS recolhido e o ICMS contido nas notas fiscais de venda. E, para piorar, não tem oportunizado às empresas o direito de recorrer da decisão que indefere o pedido de compensação e, ainda, vem inscrevendo em dívida ativa os débitos decorrentes desse indeferimento.

Se trata de mais uma tentativa da União em frustrar o direito dos contribuintes à utilização de seus créditos. No entanto, o ato fazendário é absolutamente ilegal. Primeiro, porque é direito do contribuinte apresentar manifestação de inconformidade quando do indeferimento de um pedido de compensação (art. 16, do Decreto nº 70.235; e; Art. 135, da IN nº 1.717), não havendo razão que sustente a automática inscrição do débito em dívida ativa (que o majora em 20%) decorrente deste indeferimento. Segundo, porque a SC nº 13 extrapola seus limites, ao limitar a parcela dos créditos dos contribuintes.

Por essas razões, um juiz de São Paulo (julgando um pedido liminar em uma situação idêntica à descrita acima) deferiu a suspensão da exigibilidade dos valores inscritos em dívida ativa pela União. Na visão do magistrado, a empresa havia requerido legitimamente administrativamente a respectiva compensação após o trânsito em julgado de sentença proferida com fundamento em decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, que se tornou objeto do Tema 69 da repercussão geral”. Se trata de um importante precedente que certamente deverá nortear os próximos casos que chegarão ao Poder Judiciário.

Por fim, há que se ressaltar que muitas dessas sentenças transitadas em julgado foram proferidas em decorrência de pedidos veiculados em mandados de segurança. Ocorre que, as sentenças, desta espécie de ação, têm por característica a expedição de uma ordem à uma determinada autoridade – nesse caso o Delegado da Receita Federal – para que faça ou se abstenha de fazer algo; sendo que, em caso de descumprimento da ordem, a autoridade poderá incorrer inclusive em crime de responsabilidade. Dessa forma, caso a sentença transitada em julgado tenha reconhecido expressamente ao contribuinte o direito de apurar os créditos de PIS e de COFINS sobre o ICMS destacado na nota fiscal, em sendo glosada a compensação em razão deste critério de cálculo, estará configurado o crime de responsabilidade por parte do Delegado da Receita Federal.  

Rafael Lacerda Paiani, especialista em Direito Tributário e sócio do Escritório Atílio Dengo Advogados Associados

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