Apesar da legislação pertinente não prever que as sociedades de profissionais devam ser constituídas sob determinada forma jurídica para que possam utilizar a benesse da alíquota fixa de ISS, a 2ª Turma do STJ vinha, historicamente, dando interpretação própria à essa legislação e decidido pela necessidade de constituição sob a forma de Sociedade Simples (S/S) para que uma sociedade de profissionais pudesse se utilizar da modalidade mais benéfica de recolhimento do imposto municipal. Entretanto, em 24.03.2021, a 1ª Seção do STJ uniformizou sua jurisprudência através de interessante julgamento, no qual os Ministros analisaram profundamente o tema, concluindo pela desnecessidade do requisito até então sustentado pela 2ª Turma.
De acordo com o Decreto-Lei 406/68 – legislação de regência do ISS anterior a Lei Complementar 116/03 – quando a prestação do serviço se der sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, a sistemática de recolhimento do ISS não deve ser do modo “tradicional” – com base no preço do serviço – e sim através de uma alíquota fixa (ou “cota fixa”). O mesmo decreto menciona expressamente que determinados serviços (como aqueles prestados por médicos, dentistas, contadores, advogados, dentre outros), quando prestados por sociedades de profissionais, também ficarão sujeitos à alíquota fixa para fins de recolhimento do ISS, calculado neste caso em relação a cada profissional habilitado, sócio ou não, que preste o serviço, por ele assumindo responsabilidade pessoal, em nome da sociedade à qual pertençam.
Logo, conforme percebemos, a legislação do ISS não determina a forma jurídica sob a qual uma sociedade de profissionais deve ser constituída (S/S ou LTDA), para fins de recolhimento pela alíquota fixa. Ela exige, isso sim, certa característica na natureza do serviço prestado, ou seja: a pessoalidade na prestação do serviço sobressai-se perante a forma jurídica adotada pela sociedade.
Justamente por conta disso, o STJ uniformizou sua jurisprudência sobre o tema, passando a valer o entendimento que já era da 1ª Turma daquela corte. No recente julgado, prevaleceram entendimentos como o do Min. Mauro Campbell, que afirma que nem a espécie societária, tão pouco a forma de distribuição de lucro da sociedade, importam para fins de aplicação da alíquota fixa de ISS. Por seu turno, a Min. Regina Helena Costa apontou que a norma da alíquota fixa deve ser interpretada sob a ótica do Princípio da Capacidade Contribuitiva e que, portanto, o que importa é a pessoalidade na prestação do serviço, pois a essência da menor capacidade contributiva não está vinculada ao modelo societário adotado.
Em conclusão, com a decisão do STJ, o ISS recolhido pela cota fixa (calculado por profissional) passa a ser um direito reconhecido também àqueles contribuintes organizados em sociedades de profissionais constituídas sob forma de sociedade limitada. Para tanto, é necessário que o serviço seja prestado de forma pessoal e esteja elencado na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68.
Lucas Ferreira, advogado especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados