18/05/2021

STF conclui julgamento do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS

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CENÁRIO ATUAL E PROGNÓSTICOS A PARTIR DO ENCERRAMENTO DO CASO

Na última quinta-feira, o STF concluiu o julgamento do caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS – RE 574.076. Ficou decidido que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na Nota Fiscal, bem como que o direito de se creditar (ou restituir) dos valores pagos a maior até então estende-se apenas àqueles contribuintes que ingressaram com a ação judicial própria até 2017. Neste artigo, falaremos um pouco do desfecho deste caso, bem como dos prognósticos a partir de então.    

A matéria vem sendo discutida no judiciário nacional há pelo menos 20 anos. No entanto, foi em 2008 que o tema ganhou maior destaque, ao ser afetado pelo STF à sistemática da repercussão geral. Após longos anos discutindo a matéria do ponto de vista constitucional (especialmente sob o prisma do art. 195, I, b, da CF/88), em 2017 o STF julgou o mérito do caso, firmando a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Em que pese a decisão fosse bem clara quanto à “qual” ICMS o STF se referia (que era aquele destacado em NF, e não o efetivamente pago), a União apresentou Embargos de Declaração, requerendo que o Supremo Tribunal fosse mais claro em relação a este ponto, bem como solicitando a modulação dos efeitos da decisão (delimitação no tempo dos efeitos dela). Estes dois pontos suscitados pela União eram extremamente sensíveis e afetavam diretamente os contribuintes, uma vez que o primeiro repercutia substancialmente no valor dos créditos de PIS/COFINS que poderiam ser obtidos, e o segundo determinaria quais contribuintes teriam este direito.

Nestes 3 anos entre a decisão de mérito e o julgamento dos Embargos, a União – Fazenda Nacional – começou a criar empecilhos àqueles contribuintes que haviam ingressado anteriormente com processo judicial e que, a partir da decisão de 2017 e do encerramento dos seus próprios processos, buscaram habilitar junto à Receita Federal os créditos aos quais tinham direito (ou, até mesmo, àqueles contribuintes que buscavam os valores de volta através de ação de Repetição de Indébito). Basicamente, em absoluta dissonância com a lógica da não cumulatividade, a RFB seguia forçando o entendimento que o ICMS a ser excluído era aquele efetivamente recolhido em cada operação, e não o destacado em Nota Fiscal – posicionamento este inclusive formalizado em 2018 através da Solução de Consulta COSIT n° 13/18. Agora, após o julgamento da semana passada, o tema fica revestido de uma maior segurança jurídica: em tese, a RFB não poderá mais utilizar-se deste tipo de abuso para limitar o direito dos contribuintes que tenham ingressado com ação judicial própria até 15.03.2017.

 No entanto, considerando o comportamento fazendário dos últimos anos, há que se ter muita atenção, pois ainda poderão surgir entendimentos com intuito de mitigar o impacto financeiro sobre a União, oriundo desta decisão – e por consequência, desrespeitar o direito do contribuinte que tenha ingressado com ação judicial própria até 2017. Nesse sentido, a depender dos termos exatos da redação do acórdão transitado em julgado de cada contribuinte, é possível que o Fisco Federal ainda sustente que, em não estando escrito explicitamente a expressão “ICMS destacado em nota fiscal”, por exemplo, o contribuinte não tenha o direito de se creditar (ou ser restituído) nos termos definidos pelo STF. Ainda, outra questão que poderá ser arguida pelo Fisco Federal diz respeito ao prazo decadencial para a restituição ou creditamento. Isso por que, a partir da decisão de 2017, a Fazenda passou a emitir pareceres (em especial a Solução de Consulta COSIT n° 239/19) no sentido de que os créditos reconhecidos judicialmente só podem ser aproveitados integralmente dentro de um prazo de cinco anos, a contar do trânsito em julgado da decisão que os reconheceu – conforme já abordado aqui em 2019

A chamada “tese do século” em matéria tributária foi vencida pelos contribuintes. A partir do julgamento concluído semana passada, não há dúvidas de que todos os contribuintes que ingressaram com ação judicial até 15.03.2017 têm o direto de aproveitar créditos de PIS/COFINS (ou restituir os valores), calculando-os em função do ICMS destacado em nota fiscal. Todavia, devemos ficar atentos aos próximos movimentos do Fisco Federal, que provavelmente ainda buscará meios de diminuir os efeitos financeiros sobre si, provocados pela conclusão deste caso.           

Lucas Ferreira, advogado especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados

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