Em parecer publicado no dia 29/09, a PGFN reconheceu que o ICMS de entrada não pode ser excluído da apuração dos créditos de PIS/COFINS. O entendimento beneficia as empresas sujeitas ao PIS/COFINS na modalidade não cumulativa.

Com isso, os Auditores da Receita Federal não poderão impedi-las de apurar créditos sobre o ICMS de entrada – que incide sobre os insumos e mercadorias adquiridas – sem prejuízo do direito de excluírem o ICMS, destacado em nota fiscal, na hora de apurar o valor devido dessas contribuições. A regra também deve ser aplicada em relação aos créditos restituídos. Portanto, os contribuintes que ingressaram com ações para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS devem calcular o valor restituído sem excluir o ICMS de entrada.

O raciocínio empregado pela PGFN é o mesmo desenvolvido no artigo Créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS de Entrada, de autoria do sócio fundador do nosso escritório, Dr. Atílio Dengo, publicado no dia 24/08/21. Segundo ele, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS, destacado em nota fiscal, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS foi declarada em face do artigo 195, da CF/88. Por sua vez, o direito a apropriação dos créditos de entrada tem previsão no artigo 3º, das Leis n.º 10.637/02 e n.º 10.833/03. Vale dizer, são matérias distintas. Portanto, a RFB não tem competência para exigir a exclusão do ICMS de entrada mediante ato administrativo. Isso só pode ocorrer alterando as Leis 10.637/02 e 10.833/03.

Além dessa importante manifestação, a PGFN também determinou que os débitos inscritos em Dívida Ativa devem ser ajustados à decisão do STF. Portanto, o contribuinte poderá requerer que o montante devido, à título de PIS/COFINS, seja recalculado, excluindo-se a parcela referente ao ICMS.