Muitas empresas diminuem o valor a pagar de IRPJ e de CSLL fazendo uso do prejuízo fiscal de exercícios anteriores. Se trata de uma medida legitima. No entanto, certas operações envolvendo o uso de prejuízos fiscais são passiveis de irregularidades. Para evitá-las, alguns cuidados são fundamentais.
Nas empresas tributadas pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ é o saldo positivo do lucro líquido após os ajustes determinados pela legislação do imposto sobre a renda. Quando positivo, o resultado é chamado de lucro real e será a base de cálculo do IRPJ e da CSLL; quando negativo, o saldo é denominado de prejuízo fiscal e pode ser abatido do lucro real dos exercícios posteriores, diminuindo assim o IRPJ e a CSLL a pagar.
Porém, essa operação é muito suscetível a ilegalidades e por isso, é objeto de maior fiscalização pela fazenda pública. Desta forma, é importante observar as regras proibitivas impostas a esse tipo de operação. Além de algumas normas especiais, aplicadas a casos particulares, são três as regras básicas que os contribuintes precisam observar.
Conforme a primeira regra, o prejuízo fiscal que pode ser aproveitado em um período fiscal está limitado ao valor de 30% do lucro líquido ajustado deste mesmo período. O restante do prejuízo poderá ser absorvido nos períodos subsequentes, sem limite de prazo, mas sempre observando a chamada trava dos 30%. Apesar das críticas, essas restrições foram reconhecidas pelo STF, que ao julgar o Recurso Extraordinário, nº 591.340, em 2019, declarou que elas não ferem direitos constitucionais dos contribuintes.
Em segundo lugar, somente a empresa que teve o prejuízo é que pode utilizá-lo. Não é possível transferi-lo a terceiros via operações de incorporação, fusão ou cisão. No caso de cisão parcial há uma exceção: a empresa cindida poderá aproveitar os prejuízos na proporção da parcela remanescente do patrimônio líquido.
Por fim, a terceira regra determina que se ocorrer, cumulativamente, a modificação do controle societário e a alteração do ramo de atividade, a pessoa jurídica perde o direito de compensar os prejuízos fiscais constituídos até a data em que ocorreu o último desses eventos.
Nos casos de aproveitamento de prejuízos fiscais, a observação dessas três regras evitará problemas com o fisco. Elas, se aplicam, inclusive no caso de encerramento da empresa, conforme decidido pelo STJ, em 05.10.2021, ao julgar o Resp. nº 1.925.025.
Atílio Dengo, professor, doutor em Direito Tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados Associados.