No dia 12 de novembro desse ano, o STF retomou a análise do Tema 745 (afetado ao rito dos recursos extraordinários com repercussão geral), relativo à aplicação do princípio constitucional da seletividade do ICMS - que prevê que a alíquota do imposto poderá ser fixada em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Em tese, os itens supérfluos devem ter alíquotas maiores; enquanto os fundamentais, menores. Na prática, visando arrecadar, os estados atribuem alíquotas majoradas a mercadorias e serviços fundamentais, como comunicação e energia elétrica.
A expectativa é de que este julgamento se encerre no próximo dia 22 desse mês, caso não haja pedido de vistas de nenhum dos ministros. Até o momento, cinco ministros já votaram. Três a favor da tese dos contribuintes e dois que foram parcialmente contrários – já que consideram inconstitucional a aplicação de uma alíquota superior à regra geral sem justificativa adequada em relação à telecomunicações e entendem como possível a aplicação de alíquotas superiores de ICMS para energia elétrica, em função de elementos como capacidade contributiva, volume de energia consumida e da destinação.
O recurso extraordinário que tramita no Supremo tem como objeto a limitação da alíquota do ICMS (em SC) sobre energia elétrica e comunicações – que atualmente é de 25% - para fins de aplicação da regra geral, que é de 17%. Entretanto, embora a ação judicial se refira apenas a esses dois itens, caso o STF confirme a decisão em favor dos contribuintes, será possível pleitear judicialmente que outros produtos ou serviços essenciais também passem a sofrer a incidência da alíquota geral.
Ademais, em caso de êxito dos contribuintes, a decisão do STF terá efeito vinculante em relação a todos os estados da federação, no que se refere às alíquotas de energia elétrica e dos serviços de telecomunicações. Em que pese o recurso extraordinário se refira à uma regra catarinense, os outros estados que adotem alíquotas majoradas para esses itens essenciais - como é o caso do RS, que fixa em 30% a alíquota dos serviços de telecomunicações - terão que reduzi-las.
Aliás, ainda que nossa Constituição Estadual contenha expressamente a regra de que as alíquotas do ICMS serão fixadas com base na essencialidade das mercadorias e dos serviços, o princípio da seletividade vem sendo violado. A título exemplificativo, enquanto a energia elétrica tem alíquota de 30% (até o final de 2021, ocasião em que será de 25%), a venda de helicópteros tem alíquota de 12%. Ou seja, na prática, o legislador estadual tem fixado as alíquotas de ICMS de forma discricionária, sem uma maior preocupação com essencialidade de mercadorias e serviços.
Por fim, cabe ressaltar que, em virtude do possível impacto nas contas orçamentárias dos estados, o ex-Ministro Marco Aurélio – que foi o relator original desse processo antes de se aposentar – votou no sentido de que haja modulação para que os efeitos dessa decisão ocorram apenas em relação ao exercício financeiro posterior ao término do julgado, exceto em relação às ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito.
Rafael Lacerda Paiani, especialista em Direito Tributário e sócio do Escritório Atílio Dengo Advogados Associados.