07/12/2021

A TRIBUTAÇÃO DOS ACRÉSCIMOS DEVIDOS NA RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

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Para a Receita Federal é devido IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os juros e a atualização monetária devidos em caso de restituição de tributos pagos indevidamente. Além de ilegal, a pretensão da receita tem uma nota de imoralidade porque, mantido esse entendimento, a fazenda federal sempre arrecadaria, mesmo nos casos em que o tributo é manifestamente indevido. A boa notícia é que, em setembro passado, o STF pôs por terra a pretensão da RFB declarando que é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (Repercussão Geral, Tema 962).

O problema é que a decisão não enfrentou a incidência do PIS e da COFINS, se limitando ao IRPJ e a CSLL. Apesar disso, podemos afirmar que também a exigência de PIS/COFINS sobre a SELIC é inconstitucional.

A base de cálculo do PIS/COFINS é a receita bruta. Segundo o STF são duas as notas que definem a receita bruta: 1º) se trata de ingresso que se integra no patrimônio, na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições; 2º) decorre do exercício das atividades da empresa.

Segundo o Supremo Tribunal, a taxa SELIC tem natureza indenizatória, restaura o dano causado, por isso não incide IRPJ e CSLL. Bastaria esse argumento para demonstrar a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS. Mas, as decisões judiciais favoráveis à tributação, justificam sua constitucionalidade com o argumento de que a SELIC devida na repetição de indébito é receita financeira. Consideram que o acréscimo SELIC é igual a uma aplicação no mercado financeiro.

Quando uma empresa contrata com uma instituição financeira a cessão onerosa de de parte dos seus ativos, ela auferirá receitas sujeitas a incidência do PIS e da COFINS. Haverá receitas financeiras em razão do motivo pelo qual os juros estão sendo pagos: a cedência onerosa e voluntaria mediante remuneração. Ainda que sem previsão nos atos constitutivos da cedente, tais operações estão abarcadas pelo conceito de atividade empresarial porque indiretamente relacionadas à realização do seu escopo, vale dizer, a produção de bens e serviços com objetivo de lucro. 

Mas, o mesmo não acontece quanto ao pagamento indevido e sua restituição atualizada taxa SELIC; não há nisso qualquer semelhança com o exercício da atividade empresarial. Nenhuma empresa tem por escopo a indenização por pagamento indevido de tributos, visto que em tal situação, os prejuízos decorrentes ocasionariam a quebra da effectio societatis. Portanto, a pretensão de tributar a Selic pelo PIS/COFINS alarga o conceito de receita bruta de modo a alcançar meros ingressos recebidos pelo contribuinte.

Atílio Dengo, advogado, professor e doutor em Direito Tributário.

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