O imbróglio do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais com não contribuintes produzirá efeitos concretos nos próximos dias, quando a maioria dos estados passará a exigir o seu pagamento. Por se tratar de um imposto cujo encargo é suportado por terceiros, a cobrança do DIFAL ao longo deste ano ocasionará uma grave insegurança jurídica para as empresas que realizam esse tipo de operações. A melhor solução para o caso depende de uma rápida manifestação do STF, se isso não ocorrer essas empresas terão que escolher o caminho a seguir.
A lei que autorizou a cobrança do DIFAL pelos estados (LC 190/22) foi publicada no dia 05 de janeiro deste ano. Segundo a Constituição Federal, leis que instituem ou aumentem tributos só entram em vigor no exercício seguinte ao da sua publicação. A Lei Complementar 190 autoriza que os estados cobrem parte do ICMS de empresas que não estão localizadas em seu território. Logo, ela institui uma nova relação jurídica, por isso só poderá entrar em vigor em 2023.
Ao longo do ano, inúmeras empresas ingressaram com ações judiciais, pedindo a suspensão da cobrança no ano de 2022. Foram muitas as decisões liminares favoráveis aos contribuintes. A tal ponto que, em dez estados, os presidentes dos Tribunais suspenderam a concessão de liminares. A proibição não foi tomada com base em argumentos jurídicos, as justificativas foram de cunho econômico, fazendo menção aos prejuízos na arrecadação estadual. Atualmente cinco estados estão exigindo o diferencial de alíquota, mas outros 18 informaram que a cobrança começará nos primeiros dias de abril.
Logo, em abril, senão todos, ao menos 23 estados da federação cobrarão o DIFAL. A situação é de insegurança jurídica para as empresas que realizam vendas interestaduais à não contribuintes. Essa insegurança não decorre de incertezas quanto ao êxito da tese que defende a aplicação da lei apenas em 2023. A tese está bem estruturada em dispositivos da Constituição Federal. O problema advém da natureza do ICMS, um imposto cujo encargo é suportado por terceiros, o que segundo o Código Tributário Nacional não permite que a empresa responsável pela venda tenha direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, exceto se provar que a quantia não foi cobrada do adquirente. Por essa razão, há um risco de graves prejuízos para as empresas, tanto para aquelas que decidiram não recorrer ao poder judiciário e recolher o DIFAL, quanto para as que deixarem de recolher o DIFAL apoiados em uma decisão judicial que determinou a suspensão liminar da LC 190 no ano de 2022. Para aquelas, não será possível a restituição do valor indevidamente recolhido, caso se reconheça a inconstitucionalidade da cobrança no exercício de 2022; para estas o risco é a existência de um passivo tributário caso se reconheça a inconstitucionalidade da cobrança.
Diante disso qual a solução? A solução ideal é uma manifestação do STF posicionando-se sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL no exercício de 2022. Isso pode ocorrer em breve pois, sobre o tema, já são três as ações diretas de inconstitucionalidade (Adi nº 7066, Adi nº 7070 e Adi nº 7078) tramitando no Supremo, todas com pedido de decisão liminar. Caso o Supremo se manifeste ainda no mês de abril, a insegurança jurídica deixará de existir, uma vez que, em tais casos, a decisão adotada será obrigatória para todos.
E se o STF não se manifestar nos próximos dias? Neste caso, a nosso ver, a solução que oferece maior segurança para as empresas consiste em ingressar com ações judiciais nos estados de destino efetuando o deposito judicial do valor questionado, em substituição ao pedido de suspensão liminar da cobrança no ano de 2022. Com isso, em caso de uma decisão favorável, as empresas poderão levantar o valor depositado. Caso contrário, o valor depositado será entregue a fazenda pública estadual, sem a existência de um passivo tributário para a empresa.
Atílio Dengo, advogado e professor, doutor em Direito Tributário.