Está em julgamento no STF, através da ADI 4905 e do RE 796939, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17, do art. 74, da Lei 9.430/96. De acordo com esses dispositivos, caso a Receita Federal não homologue o pedido de compensação tributária realizado pelo contribuinte, ela pode cobrar uma multa de 50% sobre o débito declarado, além da multa de mora de 20% sobre esse mesmo valor. Considerando o crescente número de pedidos de compensação (PERDCOMP) nos últimos anos - principalmente a partir do trânsito em julgado das ações judiciais que reconheceram o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – o julgamento relacionado à validade da multa isolada de 50% irá afetar diversos contribuintes. Conforme veremos a seguir, ao que tudo indicada, o Supremo irá declarar a inconstitucionalidade dessa regra, ao menos àqueles que a tenham questionado em juízo.
Em um sistema tributário tão complexo, onde cada vez mais os tributos cobrados têm tido sua constitucionalidade questionada nos tribunais, é natural que os contribuintes tenham que se ressarcir de recolhimentos indevidos. Segundo dados da Receita Federal, em 2021, foram realizados 2,2 milhões de pedidos de compensação, cujo montante dos créditos pleiteados superam a quantia de R$ 218 bilhões. Nesse cenário, a imposição de uma multa de 50% sobre o valor das compensações negadas pela União é uma medida absolutamente desproporcional e que, em verdade, busca apenas desencorajar os contribuintes. É claro que não estamos aqui tratando de pedidos de compensação realizados de má-fé, cuja origem dos créditos é inidônea. Até porque, para estes casos (de fraude), há a previsão de multa qualificada em patamar de 150%. A multa isolada de 50%, por outro lado, está atrelada à maioria dos casos: ao dos contribuintes de boa-fé que estão apenas exercendo o seu direito constitucional de petição, mas que ao final têm seu pedido de compensação não homologado perante o Fisco, diante do não conhecimento do crédito.
Por essa razão, em 2012 o Tribunal Regional Federal da 4ª Região declarou a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96. Naquela oportunidade, TRF4 entendeu que: “A multa prevista nos parágrafos 15 e 17 do art. 74 da lei 9.430/96, ainda que não obste totalmente a realização do pedido de compensação, cria obstáculos, com certeza, ao direito de petição do contribuinte, pois, diante da possibilidade de lhe ser aplicada a pena pecuniária, produz justo receio, a ponto de desestimulá-lo a efetivar o pedido da compensação a que teria direito”. Mais do que isso, para os desembargadores: “a aplicação da multa com base apenas no indeferimento do pedido ou na não homologação da declaração de compensação afronta o princípio da proporcionalidade”.
Pois bem. Com o deslinde do julgamento perante o STF, a matéria tende a ser pacificada. Até agora, em dois votos proferidos, ambos foram pela inconstitucionalidade da multa em questão. A União já prevê uma possível derrota e, por isso, apresentou o Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO) de 2023 estimando uma perda de arrecadação de R$ 3,7 bilhões. Principalmente desses dados trazidos pela União, caso o Supremo se posicione pela inconstitucionalidade da cobrança da multa isolada, é bem provável que o tribunal module os efeitos dessa decisão para que se aplique apenas em favor dos contribuintes que tenham ajuizado ações judiciais discutindo a sua cobrança.
Rafael Lacerda Paiani, advogado, especialista em direito tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados.