Conforme já havia sido analisado pelo Escritório Atílio Dengo, artigo publicado em julho de 2019 (clique aqui), os benefícios fiscais relativos ao ICMS (como a isenção, a redução de alíquota, a redução de base de cálculo, a concessão de créditos presumidos, o diferimento, etc) não devem se sujeitar à incidência do IRPJ e da CSLL, já que representam renúncia de receita por parte dos Estados, visando estimular determinados produtos ou setores econômico-produtivos da região. Se a União pudesse tributá-los, haveria verdadeira violação ao pacto federativo (ou seja, a Fazenda Nacional estaria autorizada a retirar o incentivo que o Estado concedeu). E, por essa razão, a LC 160/17 previu expressamente que as subvenções para investimento não são computadas na determinação do lucro real. Entretanto, a União vem exigindo tributos sobre os benefícios de ICMS. Em consequência, inúmeras empresas ajuizaram demandas judiciais. Segundo dados do Superior Tribunal de Justiça, já foram proferidas quase 450 decisões sobre a matéria. Agora, o Presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas do STJ entendeu por selecionar dois recursos para que esses sejam julgados sob o rito dos recursos repetitivos para que, ao final, a matéria reste finalmente pacificada.

Espera-se que, após o parecer do Ministério Público a respeito da admissibilidade dos recursos como representativos da controvérsia, os Ministros do STJ decidam julgá-los sob o rito dos recursos repetitivos. Isso porque diversas empresas espalhadas pelo país recebem as mais variadas espécies de incentivos fiscais de ICMS. Portanto, esse tema afeta uma quantidade significativa de contribuintes. Ademais, ao contrário do que inúmeras consultorias tributárias têm sugerido, na maioria dos casos o afastamento da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os incentivos fiscais de ICMS (e o aproveitamento de créditos sobre os valores recolhidos nos últimos cinco anos) – embora previstos em lei - não vem sendo reconhecido pela Receita Federal, assim como a matéria não está pacificada perante o Poder Judiciário. Há inúmeras decisões judiciais negando o direito das empresas, sob os fundamentos de que: a) é requisito imprescindível um projeto de empreendimento econômico a ser implantado ou expandido pela empresa (enquanto, esse requisito sequer existe na lei); e/ou, b) os benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido não podem ser excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Aliás, essa última justificativa dada pelo Poder Judiciário, para negar o direito de algumas empresas, merece inclusive uma maior elucidação. Ela decorre de um julgado realizado, no âmbito do STJ, em 2018, em que a Primeira Seção da Corte entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de violação do pacto federativo. Agora, alguns julgadores sustentam que apenas o crédito presumido poderia ser afastado da determinação do lucro real, já que ele representa um benefício que ingressa na contabilidade da empresa, enquanto os demais (como a isenção e a redução de base de cálculo) apenas reduzem a parcela de incidência do tributo estadual. Esse fundamento destoa da redação do art. 30, da LC 160/17, que considera como subvenção para investimento – para fins de afastamento da determinação do lucro real – inclusive a “isenção ou redução de impostos”.

Pois bem, dado todo conflito jurídico estabelecido, exaltamos a inciativa do Ministro do STJ de selecionar esses dois recursos para que sejam julgados sob o rito dos recursos repetitivos, assim como sua sugestão de que seja definido “se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL)”. Só após a decisão desse tema pelos Ministros do STJ, os contribuintes terão segurança jurídica para aproveitar os créditos previstos na LC 160/17.

Rafael Lacerda Paiani, advogado, especialista em direito tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados.