Em 08/02/2023, o Plenário do STF decidiu, em sede de repercussão geral (Temas 881 e 885), que a sentença transitada em julgado em favor do contribuinte, em relação a tributos recolhidos de forma continuada (como, o IRPJ, a CSLL, o PIS, a COFINS, o ICMS, o ISS), perde seus efeitos na hipótese de a Suprema Corte proferir decisão futura em sentido contrário. O caso concreto (RE 955227) que ensejou a fixação da tese teve como objeto uma decisão judicial (transitada em julgado na década de 90) que assegurava à contribuinte o direito de não recolher CSLL, mas que em razão da declaração de constitucionalidade desse tributo em 2007 - através do julgamento da ADI 15 - reconheceu o direito da União de cobrar os valores devidos.
Pois bem, embora o acórdão que julgou a matéria ainda não tenha sido publicado, o objetivo desse breve artigo é auxiliar na compreensão das consequências jurídicas em relação ao que foi decidido.
O primeiro aspecto a ser observado é que as sentenças transitadas em julgado, em favor dos contribuintes, apenas serão afetadas por decisões – futuras e em sentido contrário - caso o STF as decida em sede de ação direta de (in)constitucionalidade ou de repercussão geral. O que isso significa? Que os contribuintes apenas sofrerão efeitos quando o julgamento posterior tiver eficácia para toda a coletividade. E, isso só ocorre no âmbito das decisões em ações diretas (em que o Supremo analisa se a norma, em tese, é constitucional ou não) e com repercussão geral (em que uma ação proposta por um contribuinte se torna paradigma e vincula os demais que estejam na mesma situação). Ou seja, caso o STF julgue o caso de outro contribuinte - de forma diversa à sentença obtida por uma empresa previamente - sem que o recurso tenha sido afetado pela repercussão geral, a decisão anterior (em favor do primeiro contribuinte) seguirá válida.
A segunda questão a ser abordada é que a tese firmada pelo STF tem efeitos imediatos, desde que respeitadas as regras constitucionais para a cobrança ou instituição de tributos (irretroatividade e anterioridade). Logo, caso o entendimento sobre determinada matéria que envolva tributos de recolhimento continuado tenha sido alterado pelo STF, em sede de ação direta ou de repercussão geral, os contribuintes que possuíam sentenças favoráveis sofrerão os efeitos dessa nova decisão em relação aos novos fatos geradores (ocorridos posteriormente a ela), respeitada a anterioridade nonagesimal ou anual, a qual dependerá da natureza jurídica do tributo (por exemplo, em se tratando de COFINS, apenas poderá haver a cobrança com base no novo entendimento após 90 dias; enquanto de IRPJ, apenas no exercício seguinte).
O ponto de atenção às empresas é que, a partir de agora, caberá a elas promover o cotejo entre as decisões em seu favor (que obteve no passado) e as futuras (em sentido contrário) que venham a ser proferidas pelo STF, em sede de ação direta de ou de repercussão geral, cuja matéria seja idêntica. A partir da alteração jurisprudencial, respeitado prazo da anterioridade, o contribuinte deverá recolher os tributos de acordo com o novo entendimento.
Rafael Lacerda Paiani, especialista em Direito Tributário e sócio do Escritório Atílio Dengo Advogados Associados.