Em 28 de dezembro de 2023 foi publicada a MP 1.202. Essa medida provisória – visando aumentar a arrecadação federal - traz sérias consequências tributárias aos contribuintes, a saber: reoneração gradual da folha de salários, revogação gradual do PERSE (Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos) e restrições ao direito de compensação de créditos tributários decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado. Não obstante a importância das duas primeiras medidas, neste breve artigo iremos abordar as regras instituídas pela MP relacionadas à limitação da compensação de créditos tributários.
Há que se ressaltar que, segundo o Ministro da Economia, as compensações dos créditos tributários decorrentes da decisão do STF, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, têm gerado forte impacto na arrecadação (só no ano de 2024, o orçamento do governo federal estima uma conta R$ 58 bilhões, a ser paga em favor dos contribuintes). E, por essa razão, o Ministro justificou a criação da medida provisória 1.202/23.
Através dessa MP, a União instituiu um limite mensal de até 1/60 às compensações dos créditos tributários (decorrentes de decisões judiciais), cujo montante total seja superior a R$ 10 milhões. E, além disso, autorizou ao Ministério da Fazenda, a elaborar Portaria escalonando a utilização dos créditos ao longo do tempo, desde que em um prazo não superior a 5 anos, da data de entrega da primeira declaração de compensação. Ou seja, àqueles contribuintes que possuem créditos de até R$ 10 milhões podem compensar essa quantia de forma integral e imediata. Já àqueles que possuem créditos em valor superior a esse montante, sofrerão uma limitação mensal, que será escalonada em razão do valor total dos créditos. Esse escalonamento se dará através de Portaria a ser publicada pelo Ministério da Fazenda.
Pois bem. É verdade que essa medida provisória depende de aprovação do Congresso Nacional para que seja convertida em lei, mas em se mantendo sua redação atual é possível afirmar que ela fere ao menos três normas constitucionais: o princípio da legalidade, o princípio da moralidade e o princípio do não confisco.
À medida em que os contribuintes – com créditos tributários superiores a R$ 10 milhões – tenham o seu direito de compensar limitado a até 1/60 mensais, esses serão obrigados a adimplir “em espécie” os débitos que, naturalmente, seriam objeto de compensação. Logo, salvo melhor juízo, a regra criada pela MP 1.202/23 instituiu um verdadeiro empréstimo compulsório, ao arrepio da Constituição. Isso porque, embora o art. 148, da CF, autorize sua instituição, a Constituição determina que ocorra mediante lei complementar (e, não MP) e que a União cumpra com determinados requisitos (como, a vinculação da despesa que fundamentou a sua instituição, o que não ocorreu na MP 1.202/23).
Além disso, não é difícil concluir que a regra que restringe o aproveitamento dos créditos (decorrentes de decisão judicial transitada em julgado, que tenha declarado a cobrança do tributo ilegal ou inconstitucional) é imoral, além de representar verdadeiro confisco. Senão vejamos: a União institui um tributo indevido; o contribuinte ajuíza uma ação judicial visando o afastamento da cobrança e o direito à restituição (mediante compensação); ao final, após anos de tramitação da demanda, obtém um título judicial (reconhecendo o seu crédito) que – em função da regra instituída pela MP - não pode ser utilizado integralmente. Em suma, a redação da MP 1.202/23, autoriza a União a criar tributos indevidos, cujo objeto da arrecadação poderá ser ressarcido aos contribuintes em até 1/60 mensais (após o trânsito em julgado da sentença que reconhecer o direito).
Como dito acima, a MP 1.202/23 ainda depende de aprovação do Congresso Nacional, o que se espera não venha a ocorrer – ao menos com a redação atual - sob pena uma inevitável judicialização da matéria.
Rafael Lacerda Paiani, advogado, especialista em direito tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados.