A lei 14.592/23 alterou o direito a apropriação de créditos de PIS/COFINS na modalidade não cumulativa. Desde 30 de maio de 2023, os contribuintes submetidos ao regime não cumulativo do PIS/COFINS perderam o direito de auferir créditos de entrada sobre o valor correspondente ao ICMS do produto adquirido. Com isso, a União tenta reduzir o impacto da decisão do STF que determinou a exclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.
Ocorre que a mudança na apuração dos créditos apresenta duas grandes ilegalidades. A primeira diz respeito à forma com que a restrição do direito ao crédito foi aprovada, sem passar pelas comissões legislativas competentes para debater o assunto. Já a segunda ilegalidade diz respeito à regra constitucional de não cumulatividade das contribuições sociais.
À primeira vista, a vedação ao direito de apropriar créditos de PIS/COFINS sobre o montante de ICMS parece correta, afinal, intuitivamente pode-se considerar que “se não há incidência das contribuições sobre o valor do ICMS na saída das mercadorias, é justo que não haja apropriação de créditos sobre o ICMS quando da entrada dos seus insumos”. Mas esse raciocínio é equivocado porque considera que a técnica de não cumulatividade das contribuições sociais é igual à não cumulatividade do ICMS. Não é. No caso do ICMS, a não cumulatividade objetiva não sobretaxar a mercadoria, cujo ônus do imposto recaí sobre o consumidor final. Por isso, a apuração de créditos e débitos é feita em relação a cada mercadoria considerada como unidade econômica específica. Apura-se créditos sobre cada insumo ou mercadoria adquiridas e débitos sobre cada mercadoria vendida, segundo a denominada técnica “imposto contra imposto”.
Já no caso das contribuições sociais, a não cumulatividade tem o objetivo de não sobretaxar a receita, cujo ônus da tributação recai sobre a pessoa jurídica que a aufere. Diferente das mercadorias, a Receita não é uma unidade econômica específica e, sim, um conceito institucional: é o somatório dos valores arrecadados num determinado tempo, em face das atividades econômicas exercidas. É por isso que a norma constitucional de não cumulatividade das contribuições não prevê a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, como o faz para O ICMS.
A não cumulatividade das contribuições sociais, visa a tributação do valor agregado produzido pela pessoa jurídica. Os créditos são apurados sobre o valor dos insumos adquiridos, enquanto o débito é apurado sobre a receita, segundo a técnica “base contra base”. É por isso que, ao legislar sobre a não cumulatividade das contribuições sociais, é possível restringir o direito ao crédito das despesas que não são essenciais para que a pessoa jurídica aufira a receita. No entanto, em se tratando de despesas essenciais, qualquer restrição ao direito de crédito, constitui uma violação à regra constitucional de não cumulatividade das contribuições sociais. É o que ocorre com a restrição da lei 14.592/23.
Atílio Dengo, advogado, doutor em Direito Tributário, professor universitário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados Associados