11/09/2018

Como deve ser tributada a restituição de tributos indevidos?

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Com a decisão do STF determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, neste e no próximo ano, muitas empresas já poderão utilizar as quantias indevidamente pagas para compensar outros tributos federais. Devido ao grande número de empresas que ingressaram com aquela ação e ao elevado valor que será restituído, esse artigo procura responder à seguinte pergunta: Qual é o tratamento tributário que deve ser dado a esses valores?


 Para responder à pergunta é preciso considerar que o valor restituído – tanto em espécie, quanto em créditos para compensação – é composto de uma parte principal, formada pelos valores originariamente pagos, e uma parte acessória formada pelos acréscimos decorrentes da aplicação da taxa SELIC.


Para verificarmos se a parte principal deve ser tributada precisamos identificar a modalidade de tributação da empresa na ocasião dos pagamentos indevidos. Se, durante os pagamentos indevidos, a modalidade de tributação era o lucro presumido, a quantia restituída não se sujeitará a incidência do IRPJ e da CSLL. Por outro lado, em caso de lucro real, só incidirá IRPJ e CSLL se os pagamentos indevidos integraram as despesas dedutíveis, do contrário os valores restituídos não serão tributados.


Quanto a parte acessória, a resposta é mais complexa: Para a SRFB os acréscimos da taxa SELIC são receita nova. Por isso, segundo o ato declaratório interpretativo 25/2003, sobre ela deve incidir IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, independentemente da modalidade de tributação adotada.


O problema é que a taxa SELIC tem uma dupla finalidade. Ela mantém o poder de compra da moeda e, ao mesmo tempo, remunera a demora da devolução dos valores indevidamente pagos. Portanto, na restituição do indébito tributário, a parte acessória é formada por correção monetária e por juros. Se compararmos inflação e taxa SELIC veremos que a inflação corresponde a 80% da taxa SELIC. Por exemplo, entre 2007 e 2018, a taxa SELIC foi de 112,3%, já a inflação foi de 88%. Em tais circunstancias, a exigência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS produz efeitos confiscatórios. Pois, em última análise, quando medido pelo seu poder de compra, o valor restituído será inferior ao valor original indevidamente pago.


Quanto a esse tema, já existem decisões judicias determinando que os acréscimos decorrentes da taxa SELIC não sejam tributados. Além disso, há um recurso no STF (Repercussão geral, tema 962) cujo julgamento dirimirá a controvérsia.

Por Atílio Dengo, Advogado Tributarista, Doutor em Direito Tributário e Professor Universitário.

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