21/08/2018

ICMS declarado e não pago é considerado crime

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E, SE O EMPRESÁRIO “EM CRISE” NÃO CONSEGUIR ARCAR COM O TRIBUTO DEVIDO?
 

Conforme foi amplamente divulgado pelos jornais de grande circulação do país, na semana passada, o STJ sedimentou o entendimento de que os empresários que declaram o ICMS devido - e não o recolhem – cometem crime contra à ordem tributária. O Supremo, em 2017, já havia se manifestado na mesma direção. Essas decisões dos tribunais superiores são efeitos colaterais do julgamento do STF que declarou que o ICMS não integra o faturamento (ou receita). Portanto, o ICMS que é cobrado do consumidor final apenas circula na contabilidade das empresas e deve ser repassado ao Estado, sob pena de locupletamento.

Bom, mas e se o empresário se encontrar em sérias dificuldades financeiras e não conseguir arcar com o ICMS declarado e devido? Deverá ele ser julgado de maneira objetiva? Quais as alternativas legais para o contribuinte que se encontrar nessa situação?


Se é verdade que o crime em questão decorre do simples ato de não recolhimento do tributo, também é correto afirmar que: se se tratar de uma conduta temporária, decorrente de uma forte crise econômica e que seja cabalmente demonstrado que o contribuinte empregou todos os esforços – tanto com os recursos da empresa, como pessoais – sua culpabilidade poderá ser afastada em face à inexigibilidade de conduta diversa. O mesmo raciocínio se aplica em relação àquele empresário “em crise” que opta pelo pagamento da folha de salários em detrimento do recolhimento do ICMS, uma vez que o Código Tributário Nacional reconhece a preferência dos créditos de natureza trabalhista e de acidente de trabalho.


Por outro lado, ainda há que se considerar outras medidas visando a extinção da punibilidade: além da hipótese de pagamento do débito (que por si só afasta a punição), o empresário poderá optar pela suspensão condicional do processo pelo prazo de dois a quatro anos, desde que não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, já que a conduta de não recolhimento de ICMS declarado tem previsão de pena mínima inferior a um ano. Ao final do prazo da suspensão do processo, desde que cumpridas as exigências, a pena será extinta. 


Portanto, embora o cenário atual da jurisprudência seja preocupante ao empresário que se encontra em séria crise financeira e impossibilitado de arcar com o pagamento de ICMS que tenha declarado, há que se considerar que - desde que se trate de um contribuinte que está buscando regularizar sua situação fiscal  e que faça prova das reais dificuldades enfrentadas, há meios jurídicos capazes de protegê-lo de uma punição irrazoável.


Por Rafael Paiani, especialista em Direito Tributário, Processo Civil e sócio do escritório.

 

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