Em março de 2017, o STF julgou a questão da incidência de PIS/COFINS sobre o ICMS e decidiu que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” A frase que está aqui entre aspas é exatamente a mesma que consta da decisão do julgamento e que, por consequência, passou a enunciar a tese nº 69 no rol de teses de repercussão geral do STF. O enunciado é sintético, mas bem claro: o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Não há margem para interpretações. Mesmo quando se faz uma procura mais atenta, lendo os votos dos ministros favoráveis a este entendimento, neles não há nenhuma distinção ou divergência que permita uma conclusão em sentido diverso.
Apesar da clareza, a SRFB tem outro entendimento. Segundo ela, o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é tão somente o ICMS a recolher, portanto um valor menor do que o destacado na nota fiscal. Este entendimento foi publicado em 18/10, através da solução de consulta nº13 – COSIT, que estabelece orientações sobre o cumprimento das sentenças transitadas em julgado que versam sobre a matéria.
Além de ilegal, a manifestação da receita federal se constitui em uma afronta ao princípio republicano porque não cabe a um órgão do poder executivo interpretar uma decisão que é da competência do poder judiciário, neste caso o Supremo Tribunal Federal. Com a consulta, a SRFB age em benefício próprio para defender uma tese já superada. Afinal das contas, quando decidiram o caso, os ministros do STF adotaram a seguinte razão de decidir: O PIS/COFINS não incidem sobre o ICMS que é devido em dinheiro, ele incide sobre o ICMS da venda, sobre o valor destacado em nota fiscal. Portanto, sobre o ICMS como um todo.
A posição divulgada pela Receita Federal não contribui para a solução do conflito. Além de gerar insegurança jurídica, ela revela como é construída a complexidade da legislação tributária brasileira. Em vista da resistência que a SRFB manifesta, a pergunta que agora precisa ser respondida é qual a conduta que o contribuinte deve adotar? A resposta está na supremacia das decisões judiciais. Ao administrador público não é dada a possibilidade de discutir ordem judicial, ele deve cumpri-la.
Os contribuintes que ingressaram com ações judiciais requerendo a exclusão do ICMS, sobre as vendas, da base de cálculo do PIS/COFINS e obtiveram uma sentença nestes termos estão protegidos por essa decisão que se sobrepõe a qualquer entendimento da fazenda nacional. A receita deve cumpri-la integralmente sob pena de desacato a ordem judicial.
Atílio Dengo, Advogado Tributarista, Doutor em Direito e Professor Universitário.