15/01/2019

A responsabilidade solidária do adquirente de boa-fé pelo ICMS não recolhido pelo vendedor

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A pessoa jurídica, eventualmente, adquire mercadorias de fornecedores que apontam – através das informações complementares contidas na nota fiscal - ter algum benefício fiscal capaz de reduzir a base de cálculo ou, ainda, de isentá-lo do pagamento do ICMS. Nesses casos, haverá um recolhimento do tributo em valor inferior ao regularmente cobrado pelo Estado. Mas, e se, posteriormente, a fiscalização apontar que o vendedor não fazia jus ao benefício fiscal que afirmava ter? Quem será responsabilizado pelo recolhimento do tributo? O Estado, diante das dificuldades em cobrar os créditos desses vendedores, encontrou uma solução pouco democrática: responsabilizar solidariamente os adquirentes de mercadorias pelo ICMS não recolhido. Nesse breve artigo, analisaremos a legalidade desse procedimento.

O primeiro aspecto a ser enfrentado é que o dispositivo legal adotado pelo Fisco para responsabilizar os adquirentes, em verdade, não autoriza essa prática. O art. 124, I, do Código Tributário Nacional prevê que são solidariamente responsáveis as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. Ou seja, apenas haverá responsabilidade solidária, segundo esse dispositivo, quando as pessoas estejam no mesmo polo de uma operação jurídica, como por exemplo os proprietários de um mesmo imóvel em relação ao pagamento do IPTU. No entanto, em se tratando de uma relação de compra e venda, o comprador e o vendedor estão em posições antagônicas – não havendo “interesse comum” - o que impede a adoção da responsabilidade solidária contida no art. 124, I, do CTN.

Outro ponto relevante se refere à boa-fé do adquirente. O Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 509, sedimentou o entendimento de que "É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda". Ora, se o adquirente de boa-fé pode se creditar de ICMS decorrente de nota fiscal que posteriormente for declarada inidônea, seria contraditório se o mesmo fosse responsabilizado pelo pagamento do ICMS do vendedor inadimplente.

Dessa forma, salvo se demonstrada a má-fé, não há como prosperar o intento estatal de responsabilizar solidariamente o adquirente de mercadoria cujo o ICMS deixou de ser recolhido pelo vendedor. Nas palavras do Ministro do STJ, Gurgel de Faria, ao julgar o tema: “pensar diferente levaria à insólita situação de permitir ao fisco que, a pretexto de existir o citado ‘interesse comum’, pudesse exigir de qualquer comprador, inclusive de consumidor final, o tributo não recolhido na cadeia comercial pelo contribuinte de direito”.

Rafael Paiani, advogado especializado em Direito Tributário.

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