26/02/2019

O tratamento desigual quanto ao ajuste do ICMS-ST

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Em 1º de março de 2019 – em função de recente decisão do STF – entrarão em vigor as novas regras referentes ao ajuste do ICMS na substituição tributária. O presente artigo tem por finalidade apontar o modo desigual como as legislações estaduais estão tratando o tema: privilegiando os Estados em detrimento das empresas do setor do comércio.

Criado com o objetivo de simplificar a arrecadação e a fiscalização dos Estados, o regime da substituição tributária do ICMS foi introduzido em nosso ordenamento jurídico, através da Emenda Constitucional nº 3, de 1993, ao incluir o § 7º no art. 150, com a seguinte redação: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Desde então, o tema foi objeto de duas importantes decisões judiciais no âmbito do STF. A primeira, em 2002, quando a Suprema Corte, através do julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 1.851, decidiu que os contribuintes não teriam direito à restituição do valor do ICMS-ST recolhido a maior, ainda que o valor presumido da mercadoria fosse maior do que o real. E, a segunda, em 2016, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849, em que se fixou a tese de que: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” 

Em decorrência desse último julgamento, os Estados alteraram suas legislações estaduais, passando a prever a possibilidade de os contribuintes serem ressarcidos pelo valor do ICMS-ST recolhido a maior. Por outro lado, sob o argumento da isonomia, exigem dos contribuintes o recolhimento do valor do ICMS-ST complementar, quando o preço praticado na operação a consumidor final fosse superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do ICMS ST na compra da mercadoria.

Em face à ausência de dispositivo constitucional ou infra legal que autorize os Estados a cobrar a diferença de ajuste do ICMS-ST, muitos contribuintes os estão demandando judicialmente. No entanto, o que nos chama mais a atenção é a incongruência com que os entes públicos têm tratado a matéria, no que se ao ressarcimento do ICMS-ST.

Senão vejamos. Se o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do ICMS ST na compra da mercadoria, caberá ao contribuinte recolher o valor do imposto complementar referente a diferença entre o preço de venda e a base de cálculo do ICMS ST destacado na nota fiscal de aquisição. Por outro lado, se o preço praticado na operação a consumidor final for inferior, o contribuinte terá o direito a crédito da diferença de imposto recolhido a maior na aquisição da mercadoria, a ser compensado com saldo devedor de substituição tributária, se houver, e, havendo valor remanescente, o saldo será transferido para o período ou períodos seguintes.

Ora, mas como fica o aspecto da isonomia? Os Estados, na primeira hipótese, receberão imediatamente a parcela a qual entendem ter direito; enquanto os contribuintes, na segunda, passarão a ter um “crédito” que – se não for compensado naquele mês - será transferido para os períodos subsequentes, prejudicando - e muito - o seu fluxo de caixa das empresas. Tal prática viola frontalmente o § 7º, do art. 150, da Constituição Federal, que assegura aos contribuintes “a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

O argumento dos Estados é de que o dispositivo constitucional citado trata da hipótese de fato gerador que não tenha se realizado. Afinal, “quem pode o mais, pode o menos”. Logo, se é assegurado ao contribuinte a restituição imediata e preferencial em não se realizando o fato gerador presumido, o mesmo deverá ocorrer caso a margem de valor agregado presumida pelos Estados não venha a se concretizar.

Rafael Paiani, advogado especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados Associados.

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