Em 2018 analisamos a decisão do STJ que havia considerado que os empresários que declaram o ICMS devido - e não o recolhem – cometem crime contra à ordem tributária. Desde então, muitas expectativas foram criadas a cerca de como o Plenário do STF interpretaria o tema. O fato é que, no último mês, o Supremo enfrentou a matéria no RHC 163.334 e, por 7 votos a 3, aprovou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990”.
A partir dessa decisão se percebe que dois são os requisitos para que se considere que a conduta de declarar o tributo, e não o recolher, seja considerada criminosa: o dolo do contribuinte e a prática contumaz. Mas, afinal, qual a extensão da definição desses dois requisitos? Embora o acórdão do STF ainda não tenha sido publicado, bem como o conceito de ambos os critérios dependa de um melhor enquadramento, buscaremos através do presente artigo elucidar um pouco mais a matéria.
No que se refere a conduta “dolosa” do contribuinte que deixa de recolher o tributo declarado é possível afirmar, a partir do que foi dito pelos ministros em Plenário, apenas terá cometido crime aquele que tem “vontade consciente e deliberada de apropriação dos valores do fisco”. Ou seja, quando o contribuinte não tem um motivo relevante que justifique o adimplemento. No entanto, a título exemplificativo, em se demonstrando que o empresário deixou de recolher os tributos em razão do pagamento da folha de salários, estaria afastada a sua responsabilidade. Ainda, considerando que apenas quem tem poderes de gestão poderá optar pela quitação, ou não, dos tributos, não há como responsabilizar o sócio que não administra a sociedade, como em geral ocorre com os minoritários.
Já o conceito de “devedor contumaz”, trazido na decisão do Supremo, talvez seja o mais preocupante. Isso porque não há uma definição na legislação (embora haja um projeto de lei federal a ser votado no Congresso), tampouco há uma delimitação do tema na jurisprudência do STF. Aliás, nesse ponto cabe uma ressalva: não é adequado adotar o conceito de “devedor contumaz” previsto nas legislações estaduais, já que como a por possuir a lei penal eficácia nacional Portanto, com base na decisão do STF, o que se pode extrair a partir dos votos dos ministros, é que se considera prática contumaz aquela em que a empresa costumeiramente vende seus produtos abaixo do preço de custo, praticando prática desleal de mercado, quando sabidamente não irá recolher os tributos aos cofres públicos.
Conforme dito acima, o acórdão do RHC 163.334 ainda não foi publicado pelo Supremo e – muito provavelmente – seja objeto de embargos de declaração para sanar algumas indefinições (inclusive sobre seus efeitos), mas podemos afirmar que, para os próximos casos, caberá aos julgadores analisar se as provas apontam, ou não, para prática de conduta “dolosa” e “contumaz”, do empresário que deixou de recolher o tributo declarado.
Rafael Paiani, advogado, especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados Associados