Nos últimos anos, com o objetivo de fiscalizar as empresas prestadoras de serviços que teriam migrado das capitais para os municípios limítrofes - em busca de uma carga tributária menor - muitas cidades brasileiras (Porto Alegre, Rio de Janeiro e São Paulo) criaram mecanismos para evitar a perda de receita, como o Cadastro de Prestadores de Serviços de Outros Municípios (CPOM). Na prática, os municípios passaram a exigir que os contribuintes efetuassem o cadastro e demonstrassem (através de documentos) que estavam efetivamente localizados em outro município. Aqueles que descumprissem essa obrigação acessória, se sujeitariam à retenção do ISS, realizada pelos tomadores dos serviços situados nesses municípios, além de continuar a recolher o tributo no município em que possuíssem sua sede efetiva. Em suma, o resultado foi a bitributação. Ocorre que, um recente julgado do STF, cujo objeto foi a legislação paulista, pode representar um importante precedente - inclusive em relação a outras capitais do país. Buscaremos no presente artigo explicar o caso.
Primeiramente, há que se considerar que, de acordo com a Constituição Federal, compete a União, através de lei complementar, estabelecer normas gerais em matéria tributária. E, em relação ao ISS, a LC 116/03 previu, como regra geral, que o imposto é devido no local do estabelecimento prestador. A partir do disposto na LC 113, cada município tem competência apenas em relação ao seu território. Portanto, não caberia aos municípios instituir regras relativas ao ISS de prestadores de serviços que não se localizem em seus limites territoriais, sejam elas referentes a obrigações acessórias (como a exigência de um cadastro); seja em relação à arrecadação do imposto. Por essa razão, o STF, em sede de repercussão geral (Tema 1020), entendeu que o município de São Paulo não pode exigir a inscrição no cadastro (CPOM), tampouco a retenção do imposto, daqueles que não estivessem lá estabelecidos: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
A decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da legislação de São Paulo é muito recente (não tendo sido ainda publicado seu acórdão), mas é possível afirmar que outras tantas legislações municipais - como a de Porto Alegre – que continuam a obrigar o preenchimento de cadastro (semelhante ao de SP) e a impor a retenção de ISS daqueles prestadores de serviços que não o efetuem, venham a ter sua constitucionalidade afastada pelos tribunais. Caberá aos contribuintes, que foram autuados ou sofreram bitributação do ISS, buscar o Poder Judiciário, a fim de que o mesmo raciocínio desenvolvido pelo STF (em relação a São Paulo), seja adotado em relação a todas as demais municipalidades.
Rafael Lacerda Paiani, especialista em Direito Tributário e sócio do Escritório Atílio Dengo Advogados Associados.