O Estado do Rio Grande do Sul vem agravando a situação econômica das empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, ao exigir a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, em que pese a Lei Estadual nº 14.436/14 tenha afastado tal exigência do âmbito das micro e pequenas empresas. Ao não incluir essa exceção no Regulamento do ICMS, o Estado do RS violou duas garantias constitucionais das MEs e das EPPs: o do direito à não cumulatividade e do direito de tratamento diferenciado e favorecido, em face à sua menor capacidade contributiva.
O direito à não cumulatividade do ICMS, previsto expressamente na Constituição Federal, assegura que a tributação ocorra apenas sobre o valor agregado ao produto. No entanto, na prática, a empresa gaúcha - optante do SIMPLES - ao adquirir as mercadorias, através de operações interestaduais, recolhe o ICMS a título de antecipação e em um segundo momento – em que as revende – a título de “alíquota única” do SIMPLES, sem que haja a possibilidade de aproveitamento do valor pago a título de antecipação. Tal sistemática implica em verdadeira bitributação.
O direito constitucional de tratamento diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas visa incentivar a simplificação, a eliminação ou a redução das obrigações tributárias das MEs e EPPs. Ao se negar o direito ao creditamento e exigir uma cobrança em duplicidade se está justamente gerando um tratamento desfavorecido e oneroso. Com isso, resta ferido o direito à capacidade contributiva. Afinal, as pequenas empresas terão de arcar com uma carga tributária proporcionalmente superior ao das grandes empresas.
Em razão da violação desses direitos constitucionais, resta aos contribuintes optantes do SIMPLES NACIONAL se socorrer do Poder Judiciário com o intuito de assegurar o seu direito de não se submeter ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais. Com a aplicação da lei estadual de 2014 se estará garantindo um tratamento diferenciado e favorecido aos optantes do SIMPLES NACIONAL e, com isso, se estará desestimulando a economia informal, a geração de empregos e a possibilidade das pequenas empresas competirem no mercado.
Por Rafael Paiani, especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados.