Atílio Dengo Advogados Associados

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03/07/2018

SEMPRE HÁ FOGO, ONDE HÁ FUMAÇA?

Em procedimentos de fiscalização, não é incomum que a fazenda pública presuma a ocorrência de certos fatos.  Quando isso acontece, o agente fiscal se vale de uma técnica na qual a existência de um fato é comprovada por regras da experiência. Nestes casos, basta provar a circunstância secundária que geralmente acompanha o fato presumido. Por exemplo, a experiência nos diz que onde há fumaça, há fogo; logo, a prova da fumaça é suficiente para presumir a existência do fogo.


A legislação tributária admite o uso desse expediente. Mas a sua validade depende do rigor lógico com que as presunções são construídas. Para ilustrar, tomemos como exemplo um local exalando fumaça. O rigor lógico exige que a presunção se mantenha dentro dos limites das regras da experiência e das provas existentes. Com a fumaça é legitimo presumir a existência do fogo; mas não é possível ir além e concluir por uma eventual autoria criminosa. Em segundo lugar, é necessário que se contextualize a situação, pois as consequências serão diferentes caso o local que emite a fumaça seja uma churrascaria ou uma casa abandonada.


O que acontece, em muitos casos, é que os agentes fiscais desenvolvem uma investigação que aparentemente está bem fundamentada, porém – devido ao afã de autuar o contribuinte – ela não se mantém dentro do rigor lógico que é exigido como condição de validade das presunções. Em tal situação a autuação pode ser anulada. 


Foi o que ocorreu numa operação de importação em que a Receita Federal aplicou a pena de perdimento das mercadorias importadas. Por meio de indícios e presunções, os auditores fiscais concluíram que a empresa importadora não possuía “capacidade técnica e capacidade operacional para a produção dos equipamentos” e “estava ocultando o real responsável pelas importações”.


Nosso escritório ingressou com ação anulatória e desconstituiu as presunções apresentadas pela SRFB, demonstrando que, bem contextualizadas e delimitadas, elas apenas refletiam a atenção de um pai – empresário do ramo metalmecânico, apontado pela fiscalização como o real importador – quando dos primeiros passos da empresa aberta pelo filho. Ao final, obtivemos uma decisão judicial declarando a nulidade do auto de infração e a reversão da pena de perdimento, bem como a condenação da União ao pagamento das despesas com armazenagem, desde a data da apreensão até a liberação dos bens importados, acrescido de correção monetária e juros moratórios.


Atílio Dengo, Doutor em Direito Tributário; professor universitário e sócio fundador do escritório.

 

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