Em 27/08/2019, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Cosit nº 239, em que limitou o prazo para compensação dos créditos tributários reconhecidos judicialmente em até cinco anos do trânsito em julgado da ação. Dessa forma, eventuais valores remanescentes que não venham ser aproveitados nesse período deverão ser glosados. O entendimento, como se verá a seguir, é ilegal e – além disso – denota a marcha fazendária no sentido de restringir o direito dos contribuintes à compensação dos créditos obtidos através da decisão do Supremo que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Desde que, em 15/03/2017, o STF firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, em face à repercussão econômica que esse tema gera aos cofres públicos – de acordo com o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), estima-se um impacto de R$ 485 bilhões entre 2003 e 2018 -, tem se visto uma série de movimentos por parte do Fisco Federal no sentido de impossibilitar o uso dos créditos decorrentes dessa decisão. Em 31/03/2017, a SRF emitiu uma solução de consulta (DISIT/SRRF06 Nº 6012) em que sustentou que a decisão do STF não seria definitiva e, por isso, sem aplicabilidade; depois, em 23/10/2018, publicou a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018 em que orientou que a aplicação da decisão, àqueles que obtiveram o direito, se limitaria ao valor do ICMS pago e não ao destacado nas notas fiscais de venda das mercadorias; e, agora, embora a orientação não trate especificamente acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, se posiciona no sentido de restringir a compensação dos créditos reconhecidos judicialmente em até cinco anos do trânsito em julgado da ação.
Ocorre que, o posicionamento firmado pela Receita Federal é absolutamente ilegal e desarrazoado. É ilegal pois a Fazenda criou uma hipótese nova de decadência no direito tributário, à medida em que pretende extinguir os créditos do contribuinte que - desde a obtenção da decisão transitada em julgado – promova todos os atos necessários para sua utilização (desde o protocolo do pedido de habilitação à entrega dos PERDCOMPs), mas que passados mais de cinco anos não tenha o aproveitado integralmente. Não há na legislação qualquer norma que sustente esse entendimento. Enquanto o contribuinte estiver exercendo o seu direito à compensação, ele não poderá ser extinto. Por outro lado, a medida proposta pelo Fisco é desarrazoada, já que exige que os contribuintes compensem seus créditos em até cinco anos, quando demoraram, em muitos casos, mais de quinze anos para obtê-los. Aliás, em se tratando da ação que exclui o ICMS da base das contribuições sociais, a causa da morosidade da tramitação é, entre outras, o manejo de recursos protelatórios pela União. Logo, a exigência de que os créditos sejam compensados em cinco anos é desprovida de razoabilidade.
Por Rafael Paiani, advogado especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados Associados.