A utilização da substituição tributária, no âmbito do ICMS, foi uma técnica de arrecadação criada para auxiliar os estados. A partir de sua instituição coube ao fabricante, no mais das vezes, recolher o ICMS incidente na operação própria - de venda (seja ela interna ou interestadual) - e, além disso, recolher - a título de antecipação - o ICMS que iria incidir quando seu adquirente revendesse a mercadoria ao consumidor final. Este último é o que comumente chamamos de ICMS-ST.
A implicação gerada em relação ao ICMS-ST, é que ao fabricante (substituto tributário) é permitido excluir a parcela do ICMS-ST da “receita bruta” (art. 12, § 4º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 26.12.1977) e do “faturamento” (art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998). No entanto, ao adquirente (substituído) não há essa possibilidade, refletindo na cobrança dos tributos sobre essa parcela.
Na prática, embora o substituído reembolse ao substituto o valor arrecadado, no entendimento da Fazenda não é possível nem se creditar (no caso, do PIS e da COFINS), tampouco excluí-lo da base de cálculo desses tributos (PIS/CIFINS, CPRB, IRPJ/CSLL-Lucro Presumido; SIMPLES NACIONAL). Ou seja, o ICMS-ST é embutido como custo que acaba sendo repassado ao preço final da mercadoria.
Ocorre que o ICMS-ST (da mesma forma que o ICMS incidente sobre a operação própria) não se inclui no conceito de “receita bruta”, tampouco de “faturamento”. Por isso, mediante ação judicial, é possível excluí-lo da base de cálculo dos tributos acima referidos.
Por Rafael Lacerda Paiani, advogado tributarista e sócio de Atílio Dengo Advogados Associados.