No Brasil, o planejamento destinado a diminuir a carga tributária ainda é permitido. Me refiro, obviamente, ao planejamento tributário lícito, também conhecido como economia de opção. Mas, em nível mundial, há uma forte tendência para proibir inclusive esse tipo de planejamento tributário. Países como E.U.A, Inglaterra, Espanha, Alemanha e França já adotam normas que impedem a economia de opção. Essas normas estabelecem métodos de controle dos atos produzidos pelo contribuinte. O mais utilizado deles é a chamada doutrina do propósito negocial (business purpose doctrine). Segundo ela, a vantagem tributária só persiste se houver uma vantagem mercantil concomitante; do contrário, a forma será desconsiderada e a operação tributada de maneira tradicional. Alguns auditores da Receita Federal adotam esse método, a despeito das críticas que sofrem em razão da ausência de sua previsão no direito brasileiro.
Quando se faz um planejamento tributário são apenas duas as variáveis com que se pode trabalhar: a primeira variável é constituída pelo conjunto de normas jurídicas; a segunda, pelos fatos envolvidos no caso. A variável “norma jurídica” pode dar ao contribuinte uma interpretação mais favorável através de lacunas ou de possibilidades de escolha. Um singelo exemplo de interpretação mais favorável gerada por uma possibilidade de escolha é a opção que o contribuinte faz entre tributação na modalidade lucro real ou na modalidade lucro presumido.
Por sua vez, o trabalho com a variável “fatos” exige maiores cuidados, porque há aqui há mais espaço para a ocorrência de condutas ilícitas. Ao trabalhar com fatos o contribuinte se depara com três alternativas: os fatos podem ser ocultados, disfarçados ou alterados. A ocultação e o disfarce, produzem resultados ilícitos, uma vez que, necessariamente, são realizadas após a ocorrência do fato gerador do tributo. Em geral, com o seu emprego, o contribuinte incorre em um crime tributário.
Por isso, na ausência de uma norma legal que ofereça uma interpretação mais favorável, um planejamento tributário sério só trabalhará com a alteração prévia dos fatos. Isso é feito com o uso de formas ou estruturas jurídicas autorizadas pelo direito. Por exemplo, em certos casos uma operação de leasing pode substituir uma compra e venda gerando economia de ICMS.
Mas cuidado, a alteração previa dos fatos é uma das condições de licitude do planejamento, porém não é a única. A forma jurídica deve ser adequada ao conteúdo econômico do ato. Uma forma jurídica não é adequada quando é artificial ou quando não guarda correspondência com as circunstancias reais. Se isso ocorrer, os atos praticados pelo contribuinte serão desconsiderados e o contribuinte será autuado, no mais das vezes, com penalidades que ultrapassam o valor economizado.
Atílio Dengo, Advogado Tributarista, Doutor em Direito e Professor Universitário.