Através de recente decisão proferida em incidente de recurso repetitivo (processo nº 10169-57.2013.5.05.0024), o Tribunal Superior do Trabalho entendeu ser cabível que eventual integração de horas extras habituais no repouso semanal gere repercussão nas demais parcelas salariais. Desta forma, o TST acabou revendo posicionamento que já perdurava há mais de 13 anos e encontrava-se previsto na Orientação Jurisprudencial nº 394, instituída por sua Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1).
Historicamente, a discussão em torno da possível incidência das chamadas horas extras habituais, na base de cálculo do repouso semanal remunerado (RSR), mostrou-se recorrente. A doutrina e os juristas, majoritariamente, apontavam que tal procedimento configuraria um pagamento em duplicidade, um bis in idem em face do suposto reflexo de uma verba sobre a própria verba. Para dirimir a questão, em 2010 restou firmada a OJ nº 394, da SDI-1 do TST, que expressamente vedava a repercussão desta integração de horas extras no RSR, na base de cálculo das férias, do décimo terceiro salário, do aviso prévio e dos depósitos do FGTS.
Acontece que o julgamento do citado incidente de recurso repetitivo (IRR) pelo pleno do TST acabou invertendo completamente o entendimento anterior, firmando posição contrária àquela prevista na OJ nº 394. Restou definido, então, que a integração de horas extras no RSR gera repercussão sobre outras parcelas salariais, desde FGTS até as férias ou gratificação natalina. Neste sentido, entenderam os julgadores, por maioria e encabeçados pelo relator, de que o posicionamento outrora adotado baseava-se em um equívoco aritmético e jurídico.
Conforme esclareceu o Ministro relator, em seu voto, o cálculo das horas extras é elaborado mediante utilização de um divisor que isola o valor do salário-hora, não sofrendo qualquer influência do RSR decorrente do salário mensal. Portanto, as “horas extras habituais” e os “reflexos destas no repouso semanal remunerado” revelam-se como parcelas autônomas, estando aritmeticamente e juridicamente separadas, razão pela qual devem compor a base da remuneração do trabalhador. Não há, sob esta ótica, a incidência de verba na base de cálculo da própria verba, caindo a ideia anterior de que se formaria um ciclo vicioso com pagamento em duplicidade.
Em face do inegável risco que este novo posicionamento do TST trouxe, pois poderia gerar enorme passivo trabalhista e uma enxurrada de ações rescisórias, os Ministros julgadores acabaram por modular a decisão no tempo. Ou seja, restou definido que a alteração de entendimento passa a ser válida e eficaz a partir da data do julgamento, dia 20/03/2023. Curiosamente, os julgadores entenderam por incluir esta data na tese jurídica aprovada para orientar a OJ nº 394, do TST, a qual restou redigida da seguinte forma:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. II. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.”
Destarte, a alteração conduzida representa um acréscimo latente aos custos de quaisquer empresas, especialmente de eventual passivo no seara da justiça trabalhista, uma vez que a prestação de horas extras habituais é matéria recorrente no âmbito laboral. Diante deste novo cenário, uma revisão/adaptação de procedimentos operacionais e/ou contábeis, mediante supervisão qualificada, resultará em economia inerente ao empresário nacional.
Gabriel Dorigoni, advogado especialista em Direito do Trabalho e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados Associados.