27/07/2021

ICMS-ST: INADIMPLEMENTO PELO SUBSTITUTO (VENDEDOR) E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

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Em um sistema tributário tão complexo quanto o brasileiro, é muito comum que alguma obrigação fiscal saia em desacordo com a legislação. Em se tratando de ICMS-ST - em que cada ente da federação tem inúmeras regras relacionadas à forma de cálculo do tributo, decorrentes de diversos convênios e protocolos firmados junto a outros estados – não raramente, pelas mais variadas razões, os responsáveis pelo seu recolhimento (os substitutos, vendedores) deixam de adimplir o tributo em sua totalidade. Nesses casos, para impedir que os cofres públicos sejam lesados, as leis estaduais responsabilizam solidariamente os adquirentes (substituídos) pelo pagamento do ICMS-ST. A partir desse fato, é possível questionarmos se é correta essa forma de solidariedade; e, se após o pagamento do ICMS-ST pelo adquirente, o Fisco poderá ainda exigir alguma importância do vendedor. Essas serão as questões que iremos abordar no presente artigo.

No que se refere à responsabilidade solidária do ICMS, temos que fazer uma pequena distinção. Em se tratando de ICMS, em regime de tributação normal - conforme já observamos em outro artigo  – o Fisco não poderá exigir do adquirente de boa-fé, já que o vendedor inadimplente, nesse caso, deixa de recolher o tributo que é próprio da sua operação de venda. No entanto, na hipótese de ICMS, em regime de substituição tributária, o adquirente (substituído) - em razão de disposição legal - no CTN (art. 128), na LC 87 (art. 5º) e na Lei Estadual (gaúcha) nº 8.820/89 (arts. 5º e 8º, inc. VI) – poderá ser responsabilizado solidariamente. A razão subjacente às normas legais é que o vendedor, em se tratando de substituição tributária “para frente”, é responsável pelo recolhimento do imposto que seria devido pelo próprio comprador (atacadista ou varejista), nas operações subsequentes.

Por outro lado, caso o adquirente (substituído) tenha adimplido o ICMS-ST que era de responsabilidade do substituto (vendedor), o Fisco não terá direito de cobrar qualquer importância deste último: seja em relação à obrigação principal (tributo em si), seja em relação a qualquer penalidade pecuniária (como uma multa). A razão é simples: se o substituído pagou integralmente o tributo devido pelo substituto, inclusive com os acréscimos moratórios, não há qualquer prejuízo ao Estado. A obrigação tributária restou integralmente satisfeita. Infelizmente, os Fiscos estaduais não têm entendido dessa forma e, indistintamente, têm exigido tanto do vendedor que inadimpliu o ICMS-ST, quanto do comprador.

O Tribunal gaúcho julgou um caso referente a esse tema. Se tratava de um atacadista paulista que havia sido autuado por comercializar produtos sujeitos ao ICMS-ST, sem que houvesse recolhido tributo. Ocorre que, o varejista gaúcho, adquirente das mercadorias, na condição de responsável solidário, havia adimplido quase que a integralidade do débito exigido (segundo perícia contábil realizada no processo: "dos R$ 215.102,50 exigidos no auto de lançamento, verificamos que apenas R$ 1.468,87 seriam devidos. Ainda, R$1.025,14 foram recolhidos a maior”). Ao final, o auto de lançamento foi integralmente anulado, pois no entendimento do Tribunal teria sido afastada a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo.

O que se depreende a partir desse julgado é que, caso o vendedor seja autuado, a fim de evitar que o Estado se locuplete indevidamente, poderá produzir provas do recolhimento do ICMS-ST: seja através da demonstração do pagamento do tributo, por parte de seus adquirentes; seja através de diligência junto ao fisco estadual, para que este demonstre se houve (ou não) o pagamento pelo substituído. Ora, os Estados possuem sistemas informatizados em que é possível realizar esse controle. A conexão das informações, não devem ser utilizadas apenas para arrecadar. Se é verdade que o contribuinte deve cumprir as normas tributárias, também é verdade que o Estado tem o dever de lealdade e de boa-fé com os contribuintes.

Rafael Lacerda Paiani, advogado, especialista em direito tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados.

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